Krankheit und Arbeitsunfähigkeit

Auch wenn der Krankenstand in Deutschland sehr stark zurückgegangen ist, stören krankheitsbedingte Ausfälle von Beschäftigten nach wie vor den Betriebsablauf. Und sie werfen auch immer wieder rechtliche Probleme auf. Dieser Vortrag soll erstens Hinweise geben, wie der Arbeitgeber solche Fehlzeiten behandeln muss und welche Spielregeln für Arbeitnehmer gelten. Zweitens soll aufgezeigt werden, wie sich pragmatische und für beide Seiten akzeptable Lösungen finden lassen - zum Beispiel Arbeit trotz Krankheit -, wenn das betriebliche Vertrauensverhältnis stimmt.

Arbeitsunfähigkeit
Die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers liegt dann vor, wenn er an einer Krankheit leidet, die ihm das Arbeiten unmöglich macht. Das ist der Normalfall, der in der Regel keine rechtlichen Probleme aufwirft. Der Arbeitgeber muss die Krankmeldung zur Kenntnis nehmen, den Betreffenden von der Arbeit freistellen und die Entgeltfortzahlung (EFZ) leisten. Ein Arbeitnehmer ist aber auch dann arbeitsunfähig, wenn er zwar arbeiten kann, aber Schonung braucht, weil seine Krankheit sich sonst verschlimmert, wenn er sich einer medizinisch notwendigen Maßnahme, z.B. einer Operation unterzieht und erst dadurch an der Arbeit gehindert wird, oder wenn ein Hilfsmittel, das er bei seiner Tätigkeit benötigt, etwa eine Beinprothese, defekt ist. Als Maßstab für die Arbeitsunfähigkeit muss der Arbeitgeber immer die jeweilige vertraglich vereinbarte Tätigkeit des Arbeitnehmers zugrunde legen. Wer z.B. an einer Knieverletzung leidet, kann keine Arbeit im Stehen oder Gehen ausüben und keine Lasten tragen, ist aber möglicherweise zu einer sitzenden Tätigkeit in der Lage. Deshalb hat der Arzt nicht nur die Krankheit, sondern auch die Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen. Er hat den Arbeitnehmer "über Art und Umfang der tätigkeitsbedingten Anforderungen und Belastungen zu befragen und das Ergebnis der Befragung bei der Beurteilung von Grund und Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu berücksichtigen".

Doppelte rechtzeitige Meldepflicht
Der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer hat eine doppelte Meldepflicht:
Er muss die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich, d.h. so schnell, wie es machbar und zumutbar ist, dem Arbeitgeber mitteilen oder durch jemand anders mitteilen lassen. Wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert, hat er spätestens am folgenden Arbeitstag die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (den "gelben Schein") vorzulegen. Der Arbeitnehmer hat seine Meldepflicht nur dann korrekt erfüllt, wenn die Bescheinigung innerhalb der genannten Fristen beim Arbeitgeber eingegangen ist. "Datum des Poststempels" genügt nicht. Einen späteren Eingang muss der Arbeitgeber nur dann hinnehmen, wenn die Bescheinigung aus nachvollziehbaren Gründen nicht rechtzeitig abgeschickt werden konnte.

Verschuldensfrage klären
Der Arbeitnehmer kann nur dann EFZ beanspruchen, wenn ihn an der Erkrankung und der Arbeitsunfähigkeit kein Verschulden trifft. Wie allgemein im Arbeitsverhältnis, gilt auch hier, dass der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit einstehen muss. Leichte Fahrlässigkeit gilt nicht als Verschulden. Wie sieht das nun im Einzelfall aus?

Sport:
Der Arbeitnehmer bestimmt grundsätzlich selbst, wie er seine Freizeit verbringt. Deswegen kann ihm kein Vorwurf gemacht werden, wenn er eine gefahrenträchtige Sportart betreibt, so lange er die Regeln dieser Sportart beachtet und sich nicht leichtsinnig verhält. Das gilt auch für Drachenfliegen, Fallschirmspringen und Inline Skating sowie für Boxen, jedenfalls im Verein und nach den sportlichen Regeln betrieben. Gesundheitsschädliches Verhalten: Ein solches kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht vorwerfen, da jeder selbst entscheiden muss, ob er seine Gesundheit ruinieren will. Wenn etwa ein starker Raucher öfter als andere an Bronchitis erkrankt, wird ihm der Arbeitgeber die EFZ nicht verweigern können. (Ob er kündigen kann, wenn die Ausfallzeiten ein zumutbares Maß übersteigen, ist eine andere Frage.)

Alkohol und Drogen:
Wer sich betrinkt oder Drogen konsumiert und dadurch seine Arbeitsunfähigkeit verursacht, ohne alkoholabhängig oder drogensüchtig zu sein, handelt schuldhaft und hat keinen Anspruch auf EFZ. Diese Aussage ist so richtig wie praktisch irrelevant, denn kein Arbeitnehmer wird zugeben, dass er sich deswegen das Bein gebrochen hat, weil er im Vollrausch die Treppe hinuntergefallen ist. Alkohol- oder Drogenabhängigkeit ist demgegenüber eine Krankheit. Dem Arbeitnehmer kann kein Verschulden vorgeworfen werden, weswegen ihm EFZ zusteht.

Verhalten als Verkehrsteilnehmer:
Die Frage des Verschuldens ist einfach zu beantworten, wenn der Arbeitnehmer einen Verkehrsunfall verschuldet hat und dabei verletzt wurde. Im Straßenverkehr gibt es feste Regeln dafür, was als grobe Fahrlässigkeit gilt. Danach sind grob fahrlässig und schließen die EFZ aus: Alkohol im Verkehr, Missachten der Vorfahrt, von Ampeln und Verkehrszeichen, überhöhte Geschwindigkeit, plötzliches Betreten der Fahrbahn, ohne auf den Verkehr zu achten sowie sonstige vergleichbar leichtsinnige Verhaltensweisen.

Höhe der Entgeltfortzahlung:
Grundsatz: Der Arbeitnehmer erhält 100% des Entgelts, das er bekäme, wenn er nicht arbeitsunfähig wäre. Abzuziehen sind aber Leistungen, die nur gezahlt werden, um Aufwendungen des Arbeitnehmers auszugleichen. Schwankt das Entgelt, z.B. im Falle des Abschlusses einer Zielvereinbarung, so kommt der Durchschnitt in Betracht, und zwar berechnet aufgrund der regelmäßigen persönlichen Arbeitszeit des erkrankten Arbeitnehmers. Der in diesem Zusammenhang vom Gesetz verwandte Begriff "Überstunden" versteht sich nicht im üblichen Sinne. Er besagt nur, dass bei der EFZ-Berechnung alle Arbeitszeiten unberücksichtigt bleiben, die der Arbeitnehmer nur ausnahmsweise leistet.

Auszeit und Arbeitsvertragsende:
Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer erhält EFZ nur für die Zeit, für die er normalerweise sein Gehalt bekommen hätte. Wenn er - aus welchen Gründen auch immer - keinen Gehaltsanspruch hat, kann er auch keine EFZ verlangen. Zeiten, für die keine EFZ geleistet wird, dürfen dementsprechend nicht in den Sechswochenzeitraum eingerechnet werden. Diese Regel gilt insbesondere auch für Arbeitnehmer in der Elternzeit. Tritt die Arbeitsunfähigkeit noch während dieser Freistellungsphase ein, so beginnt der Sechswochenzeitraum für die EFZ erst dann, wenn die Elternzeit endet und die Arbeitsverpflichtung wieder einsetzt. Da die Pflicht des Arbeitgebers zur Gehaltszahlung mit Ende des Arbeitsverhältnisses ebenfalls endet, muss er im Normalfall über diesen Zeitpunkt hinaus auch keine EFZ leisten. Das ist aber anders, wenn der Arbeitgeber wegen der Erkrankung gekündigt hat oder wenn er die Beendigung des Arbeitsverhältnisses verschuldet hat.

Arbeitsrückkehr vor Ende der "Krankschreibung"?
Wenn ein Arbeitnehmer, der z.B. wegen Grippe bis zum 30.11. arbeitsunfähig erkrankt ist, am 20.11. hustend an seinem Arbeitsplatz erscheint und erklärt, er fühle sich fit und wolle wieder arbeiten, stellt sich die Frage: Darf der Arbeitgeber ihn arbeiten lassen? Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arztes stellt kein Beschäftigungsverbot dar. Sie bedeutet nur, dass der Betreffende berechtigt ist, während der attestierten Dauer der Arbeitsunfähigkeit die Arbeit einzustellen. Er kann also frei entscheiden, ob er trotz Erkrankung arbeiten will. Ist nicht eindeutig erkennbar, ob der Arbeitnehmer wieder arbeiten kann, ohne sich und andere zu gefährden, sollte der Arbeitgeber ihn auffordern, seinen Arzt aufzusuchen und sich die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit bescheinigen zu lassen.

Dem Attest Glauben schenken?
Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genießt die Vermutung der Richtigkeit, d.h. sie muss als richtig akzeptiert werden, solange keine begründeten, ernsthaften Zweifel an ihrer Wahrheit bestehen. Solche Bedenken können sich sowohl aus der Bescheinigung selbst als auch aus übrigen Umständen des Einzelfalles ergeben. Im Folgenden ist eine Auswahl von Gründen zusammengestellt, die nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte den Beweiswert der Bescheinigung in Frage stellen.

• Die Arbeitsunfähigkeit wurde rückwirkend bescheinigt. Nach den Richtlinien des Bundesaus-schusses der Ärzte und Krankenkassen sollen Bescheinigungen nur ausnahmsweise, nur nach gewissenhafter Prüfung und in der Regel nur bis zu zwei Tage rückwirkend ausgestellt werden.
• Die Folgebescheinigung weist dasselbe Datum auf wie die Erstbescheinigung.
• Es werden innerhalb kurzer Zeit mehrere Bescheinigungen vorgelegt, die jedes Mal von einem anderen Arzt stammen. Angekreuzt ist immer "Ersterkrankung". Das legt den Verdacht nahe, dass der Arbeitnehmer mit ein und derselben Erkrankung "hausieren geht", um möglichst viel Arbeitsbefreiung herauszuholen.
• Der Arbeitnehmer hat nach einer Auseinandersetzung mit dem Vorgesetzten vor Kollegen angekündigt, er werde sich jetzt "einen gelben Schein holen".
• Ein beantragter Urlaub ist nicht genehmigt worden. Kurz danach kommt eine Krankmeldung, die sich auf denselben Zeitraum bezieht.
• Aus einer Arbeitsgruppe melden sich nach einer Auseinandersetzung mit dem Vorgesetzten auffallend viele Arbeitnehmer gleichzeitig krank. Das deutet darauf hin, dass die Arbeitnehmer vor den mangelhaften Führungsqualitäten des Vorgesetzten in die Krankheit flüchten.
• Häufige Arbeitsunfähigkeit am Freitag oder am Montag.
• Der Arbeitnehmer wird während der Arbeitsunfähigkeit bei anstrengenden Freizeitaktivitäten oder anderen beschwerlichen Tätigkeiten beobachtet.
• Ehepartner erkranken zum wiederholten Mal während des Urlaubs und sind zum selben Zeitpunkt wieder arbeitsfähig.
• Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stammt von einem Arzt, der für großzügiges Krankschreiben bekannt ist.

Was tun bei fragwürdiger Bescheinigung?

Befragung des Arbeitnehmers:
Der nächstliegende Schritt ist, den Arbeitnehmer auf die Verdachtsmomente hinzuweisen und ihn um Aufklärung zu ersuchen. Verweigert jener das Gespräch oder die Auskunft über seinen Gesundheitszustand (wozu er berechtigt ist), so kann der Arbeitgeber jedenfalls dann, wenn sich der Verdacht der Täuschung auf ernstzunehmende Umstände stützt, diesen Verdacht als berechtigt unterstellen und eine verhaltensbedingte Kündigung aussprechen.

Verweigerung der EFZ:
Wenn der begründete, durch Tatsachen erhärtete Verdacht besteht, dass die Krankheit vorgeschoben ist, kann der Arbeitgeber die EFZ so lange verweigern, bis die Umstände der Krankschreibung zufrieden stellend aufgeklärt sind.

Einschaltung des MDK:
Bei Zweifeln an der Echtheit der Erkrankung kann der Arbeitgeber die Krankenkasse unterrichten und sie zur Einschaltung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung auffordern. Dieser hat die Aufgabe, bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit ein medizinisches Gutachten abzugeben.

Kontrollanrufe und -besuche:
Es dürfte wohl zulässig sein, zu einer angemessenen Zeit beim Arbeitnehmer anzurufen, um festzustellen, ob er zu Hause ist und ob er einen kranken Eindruck macht. Der Informationsgewinn dieser Maßnahme ist allerdings sehr zweifelhaft. Hausbesuche, die den Zweck haben, den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers per Augenschein zu kontrollieren, sind ein unangemessener Eingriff in den Privatbereich und deswegen unzulässig.

Rückkehrgespräch:
Der Arbeitgeber hat das Recht, den Arbeitnehmer nach der Rückkehr zur Arbeit zu einem Gespräch aufzufordern, in dem die gesundheitliche Situation des Arbeitnehmers und ihre Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis geklärt werden. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, zu dem Gesprächstermin zu erscheinen. Weigert er sich, kann dies ein Grund für eine Abmahnung sein.

Abmahnung und verhaltensbedingte Kündigung:
Sollte erwiesen sein, dass Krankheit und Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht waren, so ist das ein Betrugsversuch im strafrechtlichen Sinne, der eine fristlose Kündigung rechtfertigt. Komplizierter ist es, wenn nur der Verdacht besteht, dass der Arbeitnehmer sich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschlichen hat.

Kündigung wegen Krankheit:
Wenn der Arbeitnehmer sehr lange arbeitsunfähig ist oder wenn er immer wieder kurzzeitig ausfällt, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber deswegen kündigen darf. Die Arbeitsgerichte haben vier Voraussetzungen für die personenbedingte Kündigung wegen Krankheit aufgestellt. Kommt der Arbeitgeber nach den ihm vorliegenden Informationen zu der Auffassung, dass die Voraussetzungen gegeben sind, kann er die ordentliche personenbedingte Kündigung aussprechen. Erhebt der Arbeitnehmer dann Kündigungsschutzklage, muss der Arbeitgeber im Prozess die für die Kündigung sprechenden Umstände plausibel darlegen und - soweit er dazu in der Lage ist - beweisen. Der Arbeitnehmer muss die Umstände darstellen und beweisen, die nur ihm bekannt sein können. Er muss insbesondere seine Erkrankung und die vom behandelnden Arzt aufgestellte Gesundheitsprognose offen legen. Verweigert er diese Offenbarung, wird das Vorbringen des Arbeitgebers vom Gericht als zutreffend unterstellt. Das ergibt sich aus § 138 ZPO, wonach Tatsachen, die nicht ausdrücklich und unter Vorlage der entsprechenden Nachweise bestritten werden, als zugestanden gelten. Insofern wird das Arbeitsgericht die Klage des Arbeitnehmers abweisen. Andernfalls muss es entscheiden, ob es die Voraussetzungen für die Kündigung gegeben sind oder nicht. In der Praxis enden solche Verfahren allerdings meist mit einem Abfindungsvergleich.

Fazit:
Die durch Krankheit und Arbeitsunfähigkeit entstehenden Probleme verlangen pragmatische, flexible und für beide Seiten interessengerechte Lösungen. Diese sind leichter zu finden, wenn das Vertrauensverhältnis gut und die Beschäftigten motiviert sind.